Danıştay'dan Avukatlara Başörtüsü Vizesi

Danıştay 8 Danıştay 8. Dairesi, Türkiye Barolar Birliği'nin (TBB) meslek kurallarında yer alan avukatların "başları açık" görev yapacaklarına ilişkin düzenlemenin yürütmesini durdurdu. Kararda, avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu hususu değerlendirilmeksizin sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapıldığı belirtildi. Kararda, "Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesi mümkündür. Bu kısıtlamaların ise, Anayasanın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasada düzenlenmiştir" denildi.

İstanbul Barosu'na kayıtla davacı, TBB tarafından yürürlüğe konulan "Avukat Kimlik Kartı Baro Kart Entegre Akıllı Kart Basım Yönergesi" uyarınca kimliklerin yenilenmesine karar verilmesi nedeniyle başvuruda bulundu. Başvurunun başörtülü fotoğrafı nedeniyle kabul edilmemesi üzerine davacı avukat, TBB işlemi ile bu işlemin dayanağı TBB Meslek Kurallarının 20. maddesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle dava açtı. Davaya bakan Danıştay 8. Dairesi, 20. maddedeki "Avukat ve avukat stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar" düzenlemesindeki "başları açık" ibaresinin yürütmesini oy çokluğu ile durdurdu.

Kararda, Avukatlık Kanunu ve Yönetmelikte yapılan düzenlemeler ile avukatların kimlik ve ruhsatnamelerine ilişkin kurallara yer verilirken bu belgelerin şekli ve niteliğinin belirlendiğini, söz konusu belgelerde kullanılacak fotoğraflara ilişkin bir belirleme yapılmadığı belirtildi. Düzenlemelerde, avukatlarca belirli yer ve zamanlarda giyilmesi gereken resmi kılıktan söz edilmediğinin belirtildiği kararda, bu kılığın da TBB tarafından belirlenen ve avukatların mahkemeler veya belirli törenlerde üzerlerine giydikleri cübbe olduğunun anlaşıldığına dikkat çekildi. Yönetmelikte avukatların mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında Meslek Kurallarının 20. maddesine uygun davranmak zorunda oldukları yolunda atıf yapıldığının ifade edildiği kararda, avukatlık kimliklerinin mesleğin ifasından bağımsız düşünülemeyeceği ve görevin bir parçası olması nedeniyle söz konusu maddenin avukatlık kimlikleri açısından da geçerli olacağı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı belirtilerek, TBB Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresine yönelik dava konusu uyuşmazlığın bu açıklamaların ışığı altında değerlendirilmesi gerektiğine işaret edildi.

-AVUKATLIK SERBEST MESLEKTİR-

Kararda, avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu hususu değerlendirilmeksizin sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak, serbest meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirildiğinin belirtildi. Avukatlığın, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti, mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslek olduğunun ifade edildiği kararda, mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan avukatlık mesleğinin Anayasada yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmediği kaydedildi.

Sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceğine dikkat çekilen kararda, bir düzenleyici işlemin hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuların, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerektiği vurgulandı. Üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda, bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir başka düzenleme yapılmasının hukuken mümkün olmadığının ifade edildiği kararda, "Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesi mümkündür. Bu kısıtlamaların ise, Anayasanın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasada düzenlenmiştir" denildi.

-İŞLEM ÜST HUKUK NORMLARINA AYKIRI-

Dayanağını kanunda yer almayan "başları açık" ibaresine Meslek Kurallarında yer verilerek kanunun amacını aşan nitelikte bir düzenleme yapıldığına işaret edilen kararda, şunlar kaydedildi:

"Böylece dava konusu kural, dayanağı Kanuna aykırı bir niteliğe dönüşmüştür. Nitekim, dayanağı üst hukuk normunda bu konuda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din ve vicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır. Kimlik belgeleri kişilerin tanınmalarına yarayan resmi bir belge olduğundan kimliğe yapıştırılacak fotoğrafın da ilgililerin özelliklerini belirtecek nitelik taşıması, sahibinin kolayca tanınmasını sağlayacak şekilde olması gerekeceğinden tanınmayı zorlaştıracak başka hiçbir unsurun bulunmaması gerektiği de şüphesizdir. Nitekim, Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte, nüfus ve uluslararası aile cüzdanlarına yapıştırılacak fotoğrafların niteliği belirlenirken kadınların alın, çene ve yüzleri açık olmak şartıyla başörtüsüyle fotoğraf verebileceğine işaret edilmiştir. Böylece başörtülü olarak verilecek fotoğraf açısından da ölçüt bu şekilde ortaya konulmuştur. Bu hali ile TBB Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan 'başları açık' ibaresi ile buna dayalı tesis edilen işlemin üst hukuk normlarına aykırı olması nedeniyle hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır."

-DÜZENLEME KİMLİK KARTIYLA İLGİLİ DEĞİL, GÖREV İFA EDERKEN UYULMAK ZORUNDA OLUNAN MESLEK KURALI-

Karara katılmayan üyeler ise karşı oy yazısında, düzenlemeni avukatlık kimlik kartı ile ilgili olmayıp, avukatların görevlerini ifa ederken uymak durumunda oldukları kıllık kıyafet uygulaması ile ilgili olduğu belirtti. Karşıoy yazısında, "Mevzuatta avukatlık kimlik kartlarının verilmesi ile ilgili olarak yapılacak başvurularda aranacak şartların Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesi uyarınca düzenlenmediği açık olduğundan tesis edilen birel işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Ancak, iptali istenen TBB Meslek Kurallarının 20. maddesine gelince, bu düzenleme, avukatlık kimlik kartları ile ilgili olmayıp, avukatların görevlerini ifa ederken uymakla yükümlü olduğu bir meslek kuralı olduğundan ve idare tarafından dava konusu birel işlemin dayanağı madde olarak belirtilmiş olsa da açılan bu davada birel işlemin dayanağı olarak değerlendirilemeyeceğinden; davacının bu kısma ilişkin isteminin reddi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum" denildi. - Ankara